建设工程施工合同签订及履行中应注意的关键问题
2017-07-05 09:41:23
市场经济在某种意义上说是契约经济、合同经济。现代社会可以讲至少是正在向契约化发展。一个企业的经营成败和合同与合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理。
过去我们一提到合同，可能更重视合同的签订工作 ,然而我们必须注意到合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。
全过程就是合同管理是从洽谈、签订直至合同履行完毕为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。
系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要参与合同的管理，这就要求企业要有相应的组织和制度保证。
动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行补充或作出相应的补救措施。现根据我公司实际情况，讲几个关键问题。
一、 合同主体问题。
合同主体问题是合同订立中的一个根本性的问题，在这个方面出了问题，其他条款订得再好也是无本之木。关于合同主体，在签订合同时应该从以下几方面予以注意：
（１）从法律角度看，应当注意合同当事人主体是否合格。合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力，如果发包人是XX指挥部、XX筹建处，就要注意审查其是否有相应的资格来签定合同。其次，要注意审查项目的合法性，尤其是在垫资施工的情况下，项目不合法的法律风险将因承包人先行垫资而实际承担。
（２）从履约能力角度看，应当注意对方合同当事人是否有足够的资信来承担合同责任，也就是支付工程款的责任。有时也需要审查发包人与所建设项目之间的关系，尤其是一些不规范的房地产开发行为中，有时是项目立项人与施工合同的发包人并不一致，有时项目立项人与施工合同的发包人虽然一致，但实际支付工程款和进行管理的却是另外一家，因此就需要承包人分析其中是否有风险，最有利的方式就是确保真正有资金信用的人来作为发包人或发包人的担保人。
在合同的履行阶段，如果出现合同的变更也要引起充分注意，也就是说如果合同主体发生变更时，应及时采取相应措施来保障自己的合法利益。例如以三方协议的形式及时对合同责任主题进行重新确认等。
二、工期问题
由于在实践中合同签定的开工日期与实际开工日期常常出现脱节的现象，因此关于工期条款应注意明确：
（1）开工时应具备的条件；例如场地、交通、水电、开工手续等条件。明确约定开工条件将有利于承包人不能按时开工时的工期索赔。
（2）应注意将工期顺延的条件明确和全面的约定。
关于不可抗力对工期影响的界定，要严格依照法律规定和合同约定。关于天气状况的影响，很多人想当然的认为这属于不可抗力而不做明确具体的约定，而实际上，雨、雪、风等天气的影响是否构成工期顺延是要在合同中明确约定的。
关于拖欠工程预付款、进度款的情况下工期如何顺延的问题。通用条款的规定是拖欠上述款项致使施工不能进行。那么拖欠多少款项将导致施工不能进行并没有一个明确的标准，工期应顺延的天数也没有一个明确的约定，因此如果能够设定一项有利于承包人工期顺延的条款将使发包人切实承担起延期付款的违约责任，也将有利于督促发包人按约付款。
此外还包括延迟供应材料设备情况下工期如何顺延等。例如，发包人延期供应窗户玻璃30天，是否总工期也应顺延30天？如果能做出明确而具有可操作性的规定将有利于工期索赔和应对发包人的工期及索赔。
还有，对于设计变更对工期是否造成影响要尽早做出判断作出明确的签证。
三、工程价款条款
工程价款条款可以说是施工合同的一个核心，建设工程施工合同最常见的纠纷也是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证的发生，合同中必须明确如下内容：
（1）合同价款所包括的工程范围；工程范围力求详细而不模糊，可以写清楚工程范围所依据的图纸名称和出图日期，并将该图纸作为合同附件，由双方在附件上签字盖章。
（2）对价款调整的范围、程序、计算依据；例如如果确定变更价款后再施工，显然将有利于承包人在谈判变更价款时处于主动地位
（3）对设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认等程序作出明确规定。由于这些事项时价款调整的基础，因此应对这些事项的操作程序做出明确规定。另一方面应当在合同履行中及时形成书面文件。
四、工程预付款条款应注意：
该条款中应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。应填写扣回工程预付款的时间和比例，以免发包人一次性扣回，使工程预付款起不到应有的作用。
具体约定时，应注意：
（1）发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。
（2）发包人向承包人拨付的额度。
（3）约定扣回预付工程款的时间和比例。如工程进度到什么程度开始扣回，是按月扣回还是按阶段扣回。每次扣回的比例或绝对值是多少，什么时间内扣完。
实践中往往不约定预付款如何扣回，致使发生纠纷。
五、工程进度款条款应注意：
该条款中应注意约定清楚拨款程序，包括如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理等等。在合同履行中，及时按合同约定提交已完工程量报告和申请拨付工程款的报告。这是要求发包人付款的条件之一。
所以，支付工程款的前提是确认计量结果，确认计量结果的前提是承包人向工程递交工程量报告。因此在这个程序中要注意保存通知工程师和向工程师提交报告的证据。
六、往来文件传递的程序规定。
无论是变更签证，申请工期顺延，申请拨付工程款、递交竣工结算报告、索赔及其他事宜，均涉及到双方文件的互相送达和签收，因此应注意在合同中规定文件传递程序，这里边需注意：
（1）应约定文件的签收者范围。一般合同中发包人派驻的工程师仅规定一名，而实践中又可能有数人在一些文件上签字，这些人的签字效力因没有合同依据而处于模糊状态，因此为了便于以后的工作，在合同中应尽量扩大发包人签收者的范围，例如工程师的辅助人员、或发包人的办公室人员等等。
（2）实践中经常出现发包人拒绝签收承包人文件的情况，因此在合同中可以规定文件传递可以采用邮寄送达的方式送达，并在合同中明确相关地址，以便在必要的情况下将文件邮寄送达。
七、项目经理及项目管理人员的权力限制
在实践中经常发生项目管理部人员由于法律知识的不足或当时未能充分注意而擅自签署一些不利于承包人的文件上。为了防范这些问题，可以在合同中约定某些重大事项需要承包人盖章确认而仅有项目管理人员的签字是无效的，通过在合同中限制项目管理人员签字的效力来控制和防范风险。另一方面可以起草专门的项目组成人员备案文件，明确超出范围的人员签字无效，以及相应的违约赔偿。
八、竣工结算条款
在签订竣工结算条款时，应注意要充分利用相关规定对承包人的保护性规定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的若干意见》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该条的前提是当事人必须在合同中有约定。因此，如果在合同中约定了该条款后，将有利于防止发包人拖延结算从而达到拖延付款的目的。
分析这个条款，发包人承担逾期不结算后果应同时具备三个条件：
（1）双方的合同应明确约定发包人确认结算的期限；
（2）合同还应约定发包人逾期不结算则视为已确认。
（3）承包人有证据证明其已递交了竣工结算文件，且发包人在约定期限内没有答复。
因此，如果要使该司法解释得到运用，还必须在签订合同时在合同条款中明确约定相关内容。当然，如此明确的条款可能难以得到发包人的认可。那么大家还可以考虑在合同中约定“未尽事宜并执行建设部等相关机关现行的有关规章规定。“因为在财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》中明确规定了发包人确认结算的时限要求和逾期不答复视为确认的规定。
九、垫资条款
由于事实上在建筑市场上存在着垫资行为，因此在签订合同时应注意垫资涉及到的条款。关于垫资应明确垫资的返还时间，是否有利息。如果不能约定利息的话，应注意灵活运用有关规定来维护承包人的权益。根据最高法院司法解释的规定，对于垫资按照当事人是否有约定分为两种情况：
1、当事人对垫资有约定的，承包人请求按照约定返还垫资的，应予支持；
2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
关于垫资利息，按照当事人是否有约定分为两种情况：
1、当事人对垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
2、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
根据《解释》第十七条规定，关于欠付工程价款利息按照当事人是否有约定区分为两种情况处理：
1、欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；
2、没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
1、建设工程已实际交付的，为交付之日；
2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
比较《解释》第六条和第十七条可以看出，垫资如果没有约定利息将不能请求支付利息，即使有约定其超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分也不能得到支持。而工程欠款没有约定利息的也可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，有约定的则按照约定计算，不以是否超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率为限。因此对于施工企业而言，在签订合同时将垫资表现为工程欠款可能更为有利。
十、盖章签订合同时的风险防范
实践中经常是承包人将合同单方盖章后交给发包人盖章，在此过程中可能会发生以下问题：发包人单方添加、删除条款；单方修改未加盖印章的合同页；为了防范该风险，在签订合同时应注意：
尽量先要求对方盖章；盖章时加盖骑缝章；
在取回合同后进行审阅；否则，如果在工程竣工或发生争议后再提出该问题，因时间间隔较长，将难以得到法院支持。
十一、索赔问题
合同管理中，很重要的一项工作就是索赔，当然，索赔工作很难做，但是，我们首先应确保各项索赔资料的完整，如果索赔资料搞不好，不但索赔不来，甚至有可能被反索赔。比如，工期顺延的资料不全，一旦发生纠纷诉讼，发包人就可能以工期延误为由提出反索赔，而合同中关于工期延误的违约金往往都是很高的，因此，施工企业还是应重视索赔工作。而索赔的依据在于日常合同管理的证据，要想索赔就必须加强合同管理。谈一下几个问题
（一）索赔的关键问题
关键之一：是在合同履行中如何及时履行催告通知义务。
根据法律规定或合同约定，在许多情况下，承包人向发包人主张权利或追究发包人责任，均需履行催告或通知的程序，否则承包人的主张将难以得到法律的支持。而许多承包人在履行合同过程中并不注意该程序，因而在发生纠纷时本应得到保护的权利得不到保护，因此承包人应重视法律和合同约定的催告程序。
要特别重视 合同约定的索赔程序和时效！超过合同约定的期限的索赔是没有意义的。因此要求项目管理人员要吃透合同，树立风险意识。关键之二：是在催告或通知中应确保文件的送达生效，向发包人递交上述资料均应取得发包人有权签收人员的签收，或采取邮寄方式送达，或采取公证送达的方式送达。
（二）可能发生施工索赔的主要内容
施工单位索赔管理是预测索赔机会，在合同实施中寻找和发现索赔机会，同时处理索赔事件，解决索赔争执，可能出现索赔机会的主要内容包括：
业主的行为潜在着索赔机会。
1、因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失；
2、业主未按合同规定交付施工场地；
3、业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具备或不完全具备施工条件；
4、业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要；
5、业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通；
6、业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，或者提供的数据不符合真实准确的要求；
7、业主末及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；
8、业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商；
9、业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审，末及时向承包商进行设计交谈；
10、业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行；
11、业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备；
12、业主拖延承担合同规定的责任，如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等，造成施工延误；
13、业主未按合同规定的时间和数量支付工程款；
14、业主要求赶工；
15、业主提前占用部分永久工程；
16、因业主中途变更建设计划，如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失；
17、因业主供料无质量证明，委托承包商代为检验，或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用；
18、因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸，导致施工超耗而增加的量差损失；
19、因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。
业主代表的行为潜在着索培机会
1、业主代表发出的指令、通知有误；
2、业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务；
3、业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预；
4、业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。
设计变更潜在着索赔机会。
1、因设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失；
2、因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失；
3、按图施工后发现设计错误或缺陷，经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用；
4、设计驻工地代表在现场临时决定，但无正式书面手续的某些材料代用，局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用。
分包商违约潜在着索赔机会。
1、甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况；
2、多承包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。
（三）索赔报告
1.索赔报告的内容。索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
（１）总论部分。一般包括以下内容；序言；索赔事项概述；
首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程；施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支；施工单位的具体索赔要求。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。
（２）根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
一般地说，根据部分应包括以下内容：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料。
（3）计算部分。索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。
（4）证据部分，证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。
(四)索赔存在的误区：
索赔能够保护业主、尤其是保护施工单位的利益，施工单位大都意识到索赔的重要性，并在索赔工作上大做文章。但在索赔过程中却又存在不少误区，大致归纳如下：
1 当索赔事件发生时，有些施工单位因考虑与业主、监理单位的下一步合作，而不敢提出施工索赔。
2 施工单位人员索赔意识意识差，对可提可不提的索赔内容，往往采取不提的态度，不是积极主动地去争取。
3 施工单位人员合同以及对技术规范，以及业主、监理、施工单位来文理解不深刻，对实际存在的索赔项目熟视无睹或找不到充分的理由。
4 只注重索赔意向的提出，不重视索赔过程中的证据收集和及时作最终索赔报告。施工单位常常只就索赔事项向监理、业主进行了口头汇报或只递交了索赔意向书，而在证据收集、中间详细报告和最终索赔报告等环节重视不够，使很多本来对施工单位有利的索赔项目得不到最终理培，只能不了了之。
索赔的关键还在于索赔管理人员的经验和业务水平如何，是否能够抓住机遇及时获得索赔。一个索赔机会可能形成多种处置结果，索赔管理人员的业务水平和经验的差别将对索赔机会的把握产生较大的不同。
过去我们一提到合同，可能更重视合同的签订工作 ,然而我们必须注意到合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。
全过程就是合同管理是从洽谈、签订直至合同履行完毕为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。
系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要参与合同的管理，这就要求企业要有相应的组织和制度保证。
动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行补充或作出相应的补救措施。现根据我公司实际情况，讲几个关键问题。
一、 合同主体问题。
合同主体问题是合同订立中的一个根本性的问题，在这个方面出了问题，其他条款订得再好也是无本之木。关于合同主体，在签订合同时应该从以下几方面予以注意：
（１）从法律角度看，应当注意合同当事人主体是否合格。合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力，如果发包人是XX指挥部、XX筹建处，就要注意审查其是否有相应的资格来签定合同。其次，要注意审查项目的合法性，尤其是在垫资施工的情况下，项目不合法的法律风险将因承包人先行垫资而实际承担。
（２）从履约能力角度看，应当注意对方合同当事人是否有足够的资信来承担合同责任，也就是支付工程款的责任。有时也需要审查发包人与所建设项目之间的关系，尤其是一些不规范的房地产开发行为中，有时是项目立项人与施工合同的发包人并不一致，有时项目立项人与施工合同的发包人虽然一致，但实际支付工程款和进行管理的却是另外一家，因此就需要承包人分析其中是否有风险，最有利的方式就是确保真正有资金信用的人来作为发包人或发包人的担保人。
在合同的履行阶段，如果出现合同的变更也要引起充分注意，也就是说如果合同主体发生变更时，应及时采取相应措施来保障自己的合法利益。例如以三方协议的形式及时对合同责任主题进行重新确认等。
二、工期问题
由于在实践中合同签定的开工日期与实际开工日期常常出现脱节的现象，因此关于工期条款应注意明确：
（1）开工时应具备的条件；例如场地、交通、水电、开工手续等条件。明确约定开工条件将有利于承包人不能按时开工时的工期索赔。
（2）应注意将工期顺延的条件明确和全面的约定。
关于不可抗力对工期影响的界定，要严格依照法律规定和合同约定。关于天气状况的影响，很多人想当然的认为这属于不可抗力而不做明确具体的约定，而实际上，雨、雪、风等天气的影响是否构成工期顺延是要在合同中明确约定的。
关于拖欠工程预付款、进度款的情况下工期如何顺延的问题。通用条款的规定是拖欠上述款项致使施工不能进行。那么拖欠多少款项将导致施工不能进行并没有一个明确的标准，工期应顺延的天数也没有一个明确的约定，因此如果能够设定一项有利于承包人工期顺延的条款将使发包人切实承担起延期付款的违约责任，也将有利于督促发包人按约付款。
此外还包括延迟供应材料设备情况下工期如何顺延等。例如，发包人延期供应窗户玻璃30天，是否总工期也应顺延30天？如果能做出明确而具有可操作性的规定将有利于工期索赔和应对发包人的工期及索赔。
还有，对于设计变更对工期是否造成影响要尽早做出判断作出明确的签证。
三、工程价款条款
工程价款条款可以说是施工合同的一个核心，建设工程施工合同最常见的纠纷也是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证的发生，合同中必须明确如下内容：
（1）合同价款所包括的工程范围；工程范围力求详细而不模糊，可以写清楚工程范围所依据的图纸名称和出图日期，并将该图纸作为合同附件，由双方在附件上签字盖章。
（2）对价款调整的范围、程序、计算依据；例如如果确定变更价款后再施工，显然将有利于承包人在谈判变更价款时处于主动地位
（3）对设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认等程序作出明确规定。由于这些事项时价款调整的基础，因此应对这些事项的操作程序做出明确规定。另一方面应当在合同履行中及时形成书面文件。
四、工程预付款条款应注意：
该条款中应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。应填写扣回工程预付款的时间和比例，以免发包人一次性扣回，使工程预付款起不到应有的作用。
具体约定时，应注意：
（1）发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。
（2）发包人向承包人拨付的额度。
（3）约定扣回预付工程款的时间和比例。如工程进度到什么程度开始扣回，是按月扣回还是按阶段扣回。每次扣回的比例或绝对值是多少，什么时间内扣完。
实践中往往不约定预付款如何扣回，致使发生纠纷。
五、工程进度款条款应注意：
该条款中应注意约定清楚拨款程序，包括如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理等等。在合同履行中，及时按合同约定提交已完工程量报告和申请拨付工程款的报告。这是要求发包人付款的条件之一。
所以，支付工程款的前提是确认计量结果，确认计量结果的前提是承包人向工程递交工程量报告。因此在这个程序中要注意保存通知工程师和向工程师提交报告的证据。
六、往来文件传递的程序规定。
无论是变更签证，申请工期顺延，申请拨付工程款、递交竣工结算报告、索赔及其他事宜，均涉及到双方文件的互相送达和签收，因此应注意在合同中规定文件传递程序，这里边需注意：
（1）应约定文件的签收者范围。一般合同中发包人派驻的工程师仅规定一名，而实践中又可能有数人在一些文件上签字，这些人的签字效力因没有合同依据而处于模糊状态，因此为了便于以后的工作，在合同中应尽量扩大发包人签收者的范围，例如工程师的辅助人员、或发包人的办公室人员等等。
（2）实践中经常出现发包人拒绝签收承包人文件的情况，因此在合同中可以规定文件传递可以采用邮寄送达的方式送达，并在合同中明确相关地址，以便在必要的情况下将文件邮寄送达。
七、项目经理及项目管理人员的权力限制
在实践中经常发生项目管理部人员由于法律知识的不足或当时未能充分注意而擅自签署一些不利于承包人的文件上。为了防范这些问题，可以在合同中约定某些重大事项需要承包人盖章确认而仅有项目管理人员的签字是无效的，通过在合同中限制项目管理人员签字的效力来控制和防范风险。另一方面可以起草专门的项目组成人员备案文件，明确超出范围的人员签字无效，以及相应的违约赔偿。
八、竣工结算条款
在签订竣工结算条款时，应注意要充分利用相关规定对承包人的保护性规定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的若干意见》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该条的前提是当事人必须在合同中有约定。因此，如果在合同中约定了该条款后，将有利于防止发包人拖延结算从而达到拖延付款的目的。
分析这个条款，发包人承担逾期不结算后果应同时具备三个条件：
（1）双方的合同应明确约定发包人确认结算的期限；
（2）合同还应约定发包人逾期不结算则视为已确认。
（3）承包人有证据证明其已递交了竣工结算文件，且发包人在约定期限内没有答复。
因此，如果要使该司法解释得到运用，还必须在签订合同时在合同条款中明确约定相关内容。当然，如此明确的条款可能难以得到发包人的认可。那么大家还可以考虑在合同中约定“未尽事宜并执行建设部等相关机关现行的有关规章规定。“因为在财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》中明确规定了发包人确认结算的时限要求和逾期不答复视为确认的规定。
九、垫资条款
由于事实上在建筑市场上存在着垫资行为，因此在签订合同时应注意垫资涉及到的条款。关于垫资应明确垫资的返还时间，是否有利息。如果不能约定利息的话，应注意灵活运用有关规定来维护承包人的权益。根据最高法院司法解释的规定，对于垫资按照当事人是否有约定分为两种情况：
1、当事人对垫资有约定的，承包人请求按照约定返还垫资的，应予支持；
2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
关于垫资利息，按照当事人是否有约定分为两种情况：
1、当事人对垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
2、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
根据《解释》第十七条规定，关于欠付工程价款利息按照当事人是否有约定区分为两种情况处理：
1、欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；
2、没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
1、建设工程已实际交付的，为交付之日；
2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
比较《解释》第六条和第十七条可以看出，垫资如果没有约定利息将不能请求支付利息，即使有约定其超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分也不能得到支持。而工程欠款没有约定利息的也可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，有约定的则按照约定计算，不以是否超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率为限。因此对于施工企业而言，在签订合同时将垫资表现为工程欠款可能更为有利。
十、盖章签订合同时的风险防范
实践中经常是承包人将合同单方盖章后交给发包人盖章，在此过程中可能会发生以下问题：发包人单方添加、删除条款；单方修改未加盖印章的合同页；为了防范该风险，在签订合同时应注意：
尽量先要求对方盖章；盖章时加盖骑缝章；
在取回合同后进行审阅；否则，如果在工程竣工或发生争议后再提出该问题，因时间间隔较长，将难以得到法院支持。
十一、索赔问题
合同管理中，很重要的一项工作就是索赔，当然，索赔工作很难做，但是，我们首先应确保各项索赔资料的完整，如果索赔资料搞不好，不但索赔不来，甚至有可能被反索赔。比如，工期顺延的资料不全，一旦发生纠纷诉讼，发包人就可能以工期延误为由提出反索赔，而合同中关于工期延误的违约金往往都是很高的，因此，施工企业还是应重视索赔工作。而索赔的依据在于日常合同管理的证据，要想索赔就必须加强合同管理。谈一下几个问题
（一）索赔的关键问题
关键之一：是在合同履行中如何及时履行催告通知义务。
根据法律规定或合同约定，在许多情况下，承包人向发包人主张权利或追究发包人责任，均需履行催告或通知的程序，否则承包人的主张将难以得到法律的支持。而许多承包人在履行合同过程中并不注意该程序，因而在发生纠纷时本应得到保护的权利得不到保护，因此承包人应重视法律和合同约定的催告程序。
要特别重视 合同约定的索赔程序和时效！超过合同约定的期限的索赔是没有意义的。因此要求项目管理人员要吃透合同，树立风险意识。关键之二：是在催告或通知中应确保文件的送达生效，向发包人递交上述资料均应取得发包人有权签收人员的签收，或采取邮寄方式送达，或采取公证送达的方式送达。
（二）可能发生施工索赔的主要内容
施工单位索赔管理是预测索赔机会，在合同实施中寻找和发现索赔机会，同时处理索赔事件，解决索赔争执，可能出现索赔机会的主要内容包括：
业主的行为潜在着索赔机会。
1、因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失；
2、业主未按合同规定交付施工场地；
3、业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具备或不完全具备施工条件；
4、业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要；
5、业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通；
6、业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，或者提供的数据不符合真实准确的要求；
7、业主末及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；
8、业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商；
9、业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审，末及时向承包商进行设计交谈；
10、业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行；
11、业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备；
12、业主拖延承担合同规定的责任，如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等，造成施工延误；
13、业主未按合同规定的时间和数量支付工程款；
14、业主要求赶工；
15、业主提前占用部分永久工程；
16、因业主中途变更建设计划，如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失；
17、因业主供料无质量证明，委托承包商代为检验，或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用；
18、因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸，导致施工超耗而增加的量差损失；
19、因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。
业主代表的行为潜在着索培机会
1、业主代表发出的指令、通知有误；
2、业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务；
3、业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预；
4、业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。
设计变更潜在着索赔机会。
1、因设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失；
2、因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失；
3、按图施工后发现设计错误或缺陷，经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用；
4、设计驻工地代表在现场临时决定，但无正式书面手续的某些材料代用，局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用。
分包商违约潜在着索赔机会。
1、甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况；
2、多承包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。
（三）索赔报告
1.索赔报告的内容。索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
（１）总论部分。一般包括以下内容；序言；索赔事项概述；
首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程；施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支；施工单位的具体索赔要求。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。
（２）根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
一般地说，根据部分应包括以下内容：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料。
（3）计算部分。索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。
（4）证据部分，证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。
(四)索赔存在的误区：
索赔能够保护业主、尤其是保护施工单位的利益，施工单位大都意识到索赔的重要性，并在索赔工作上大做文章。但在索赔过程中却又存在不少误区，大致归纳如下：
1 当索赔事件发生时，有些施工单位因考虑与业主、监理单位的下一步合作，而不敢提出施工索赔。
2 施工单位人员索赔意识意识差，对可提可不提的索赔内容，往往采取不提的态度，不是积极主动地去争取。
3 施工单位人员合同以及对技术规范，以及业主、监理、施工单位来文理解不深刻，对实际存在的索赔项目熟视无睹或找不到充分的理由。
4 只注重索赔意向的提出，不重视索赔过程中的证据收集和及时作最终索赔报告。施工单位常常只就索赔事项向监理、业主进行了口头汇报或只递交了索赔意向书，而在证据收集、中间详细报告和最终索赔报告等环节重视不够，使很多本来对施工单位有利的索赔项目得不到最终理培，只能不了了之。
索赔的关键还在于索赔管理人员的经验和业务水平如何，是否能够抓住机遇及时获得索赔。一个索赔机会可能形成多种处置结果，索赔管理人员的业务水平和经验的差别将对索赔机会的把握产生较大的不同。
